2014年03月13日 07:18    來源： 中國文化報     黎宏河

    2004年以來，中國藝術品市場的迅速興起以及藝術品投資的高回報率，吸引了大批業外資本進入，文化產權交易所（以下簡稱文交所）因此應運而生。此前的實踐中，由于文交所法律地位不清、運營機制不成熟、相關法律法規缺失、監管主體不明確等因素，導致管理失衡、交易混亂。2011年11月11日，國務院出臺《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號，以下稱“38號文”），要求任何交易場所均不得將任何權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易。
 

    此后，相關部門對包括文交所在內的各類交易所進行了清理整頓，一些文交所也開始悄然轉型，這也引發了業界關于文交所未來的種種斷想。

    其實，文交所并非市場毒藥，它的管理問題和交易亂象，從一開始就存在，其根源在于有關文交所的監管體系不健全：監管機構的缺失與相關法律法規的真空給文交所足夠的自由發揮空間，最終由于運作機制的缺陷，加之藝術市場原本所具有的投機心態蔓延至文交所藝術品份額化交易中，直接導致各類風險和問題不斷暴露。文交所存在的問題，實則是相關法律法規空白的問題。
 

    第一，設立方式無明確規定
 

    現有的文交所分為兩類：股份有限公司和有限責任公司。筆者對50多家文交所資料統計后顯示，絕大多數文交所為有限責任公司，為股份有限公司的文交所不足20%。根據《公司法》規定，相比有限責任公司，股份有限公司的成立條件更為嚴格；股份有限公司的股東人數只有最低要求，沒有最高要求。此外，有限責任公司財務會計報表可以不經過注冊會計師的審計，也可以不公告，只要按照規定期限送交各股東就行了；股份有限公司中，由于股東人數眾多，所以會計報表必須要經過注冊會計師的審計并出具報告，還要存檔以便股東查閱，其中以募集設立方式成立的股份有限公司，還必須要公告其財務會計報告。目前，80%左右的文交所選擇有限責任公司的形式，一定程度上也在規避風險和限制。
 

    在進入門檻上，目前尚無法律對文交所設立的注冊資金進行限定。筆者通過工商登記的企業信息查詢得知，50多家文交所的注冊資本各不一樣：一般為5000萬元，最高的為天津文交所的1.35億元。有意思的是，5000萬元為申請股票上市股份公司此前的最低股本總額要求。
 

    第二，設立程序無明確規定
 

    根據我國現有法律，并未有文交所設立審批及備案的相關規定。如按照《公司法》第六條規定：“法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續。”文交所實際可以僅在工商完成登記注冊，也就是說，只需滿足有限責任公司或股份有限公司的基本要求即可。然而實踐中，各地在文交所設立審批方面的差別很大。
 

    筆者對50多家文交所資料統計后顯示，60%左右的文交所由省、市級人民政府批準設立并授權金融管理部門批準設立，其余多由非金融管理部門批準設立，有的是由文化行政主管部門批準的，如湖南省文交所、浙江省文交所（由浙江省文化廳與浙江省政府金融辦共同批準）、內蒙古科爾沁文交所；有的是由政府非常設機構批準的，如昆明元盛文交所（由云南省文化產業發展領導小組辦公室批準）；有的是由黨委部門批準的，如黑龍江北方文交所、山東省文交所（由山東省委宣傳部和山東省國資委共同批準）；還有的則直接在工商注冊成立的，如北京漢唐文交所。
 

    第三，市場監管“有法難依”
 

    現有文交所根據交易模式不同，可分為兩類：一類以上海文交所為代表，屬于專業化綜合性服務平臺，集文化相關的產權交易平臺、產業投融資平臺、企業孵化平臺、產權登記托管平臺于一體，被業界稱之為“產權制交易模式”；一類以天津文交所為代表，主要發行并上市交易拆分化的、非實物藝術品份額合約平臺，被業界稱之為“份額制交易模式”。
 

    上海文交所采取的“產權制交易模式”相對完善。這種交易模式最大的特點是完全的文化產權產品交易，而不是藝術品的類證券化交易。上海文交所將其創新為一種準金融產品。產品所有者只是將部分產權予以轉讓，而上海文交所在轉讓過程中僅充當服務中介。具體而言，在上海文交所，文化藝術產品沒有被股票化分割，而是按產權的百分比進行交易。按照產權交易的方式分類，此種產權交易屬于購買式，而非控股式，是一種實實在在的物權交易；交易完全按照產權交易模式，掛牌前有公示過程。在公示之后進行協商交易或者競價交易，采取產權交易方式，不存在連續競價交易。這種交易方式避免了價格的暴漲暴跌，有利于整個市場的穩定運行。最為重要的是，上海文交所的交易主體范圍僅限于會員，其上市交易產品并不對社會公開，只針對俱樂部內部會員開放。要想成為上海文交所的會員，需要繳納一定的保證金。這大大地提高了交易門檻，保證了交易主體的抗風險能力。
 

    天津文交所的“份額制交易模式”基本參考了A股市場的交易模式，將藝術品權益進行了等額拆分，每一份額都可以拿到市場上交易，投資者可以通過增加份額的持有比例，當份額持有量達到一定比例時就可申請交割，最終獲得藝術品的所有權。藝術品的單位份額價格也會隨市場波動出現漲跌，投資者可以選擇適當的時機買賣份額，通過差價獲得資本利得。除非最終交割，投資者享有的只是概念化的持有比例，而非真正意義上的物權。這種模式最大的問題是容易出現投機炒作的行為。事實上，天津文交所2011年1月26日掛牌上市的《黃河咆哮》和《燕塞秋》即出現了這一問題。鑒于“38號文”的禁止性規定，預計經過整頓清理后的文交所出現“份額制交易模式”的可能性不大。
 

    目前，我國法律法規規定的證券監管部門——中國證監會僅負責對上海證券交易所、深圳證券交易所以及全國四家期貨交易所進行監管，并未明確將文交所納入監管對象，以致文交所的監管實際存在“誰審批誰監管”的不同監管主體之下。是否由中國證監會統一管理或由行業所屬的文化主管部門監管，應有統一規范。

    此外，為了規范證券、期貨交易市場秩序，《刑法》第一百八十條、第一百八十一條、第一百八十二條分別規定了內幕交易、泄露內幕信息罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，操縱證券、期貨市場罪等罪名，將在證券、期貨交易中存在的一些嚴重危害金融管理秩序行為規定為犯罪，通過刑法手段為規范證券、期貨的交易秩序提供了法律依據。由于文交所產權交易并未明確為《證券法》的調整范圍，根據《刑法》“法無明文規定不為罪”原則，一旦出現上述行為，盡管可以適用《刑法》中有關證券犯罪的規定，但是很可能讓審判機關在定罪量刑時出現偏差，甚至可能會出現違法者不能被追究的尷尬。
 

    第四，交易規則有瑕疵
 

    在文交所運營活動中，絕大多數的交易規則是由文交所自己制定。天津文交所規定：“在本所進行的藝術品份額交易適用本規則，其他交易模式本所另行規定。凡參與本所文化藝術品份額交易的藝術品持有人、發售代理商、投資人等，都必須遵守本規則。”顯而易見，他們在以文交所自己的規定約束交易行為。這也必會留下暗箱操作的空間。
 

    與其他產權交易不同，文交所經營的對象多是文化藝術品，這類產品相對其他實物有“溢價高、容易毀損和消失”等特征。如果一旦出現交易標的發生變化或消失，責任如何厘清？標的毀損后，價值的減損如何計算，是按上市價格還是按交易價格？法律并無明確規定，縱觀各文交所的章程，亦無涉及。

    在假畫、贗品橫行的市場中，藝術品真偽鑒定由誰來定？此前，鑒定藝術品真偽、核定藝術品上市價格的，基本還是由文交所自己說了算。即使是所謂的專家團隊來鑒定，但這些專家本身受雇于文交所，實質相當于內部鑒定，缺乏中立第三方的認證和評價。對于藝術品鑒定，我國目前并沒有法定的鑒定機構。依據全國人大常委會審議通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》及司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》和《司法鑒定人登記管理辦法》，并沒有將文物司法鑒定列入其中。同時由于相關法規也并未賦予文物行政部門開展文物民事鑒定管理工作的職責和權力，民事鑒定工作一直未能開展。國家及各省市文物鑒定委員會屬于文物行政部門設立的咨詢性工作機構，不具備法人資格也不便開展民事鑒定業務。按照現行相關法規，文物主管部門目前直接管理的僅為文物刑事司法鑒定。文物藝術品的民事鑒定目前在我國處于“無法可依”的狀態。